Ai fini dell’esclusione del concorrente, non è sufficiente che una carenza nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto, seppure significativa, sia inclusa in un provvedimento di natura cautelare. È necessario che sia accertata in via definitiva.
Si è espresso in questi termini, con sentenza 27 aprile 2017, n.1955, il Consiglio di Stato, che ha definito i limiti per l’accertamento della cosiddetta credibilità professionale del concorrente a una procedura per l’affidamento di un contratto pubblico.

In particolare, con riferimento a tale motivo di esclusione, il codice dei contratti prevede che le stazioni appaltanti possono considerare ostativi alla partecipazione i “gravi illeciti professionali”commessi da un concorrente che rendono dubbia la sua integrità o affidabilità. Sono incluse fra questi “le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata”.

Ad avviso del Consiglio di Stato, sulla base dell’interpretazione letterale della norma, affinché tale motivo di esclusione si realizzi è necessario che sia stata prestata acquiescenza al provvedimento di risoluzione o che lo stesso sia stato confermato in sede giurisdizionale, con pronuncia di rigetto nel merito della relativa impugnazione divenuta, a sua volta, inoppugnabile.
Non è sufficiente, in altre parole, la definizione di un incidente di natura cautelare, con decisione interinale e strumentale rispetto a quella di merito.

Sotto un profilo più generale, è stato poi escluso che tale interpretazione letterale osti con il diritto europeo e in particolare con la direttiva 2014/24/UE. La norma europea consente infatti agli Stati membri di prevedere ulteriori cause di esclusione da procedure di affidamento di contratti pubblici, senza porre a carico degli stessi alcun vincolo.
Pertanto, il rinvio a “qualsiasi mezzo idoneo” può legittimamente ritenersi integrato solo in presenza di una decisione giurisdizionale definitiva.